CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

 

1. Constituição:

 

 conceito, classificação e elementos.

 

             A pergunta essencial: o que é uma constituição? - pode não ser tão simples de se responder como incialmente possa parecer, pois na

doutrina, há tratados profundos sobre o tema e pontos de vistas distintos.

            O próprio nome pode ser variável, ou seja, vários signos podem ter o mesmo sentido. Por exemplo, é comum vermos na doutrina as expressões:

texto constitucional, carta suprema, carta fundamental, carta magna, lei das leis, entre outras, significando, todos eles, a mesma coisa.

            Outro ponto importante é que “o que é uma constituição” tem também o seu sentido variável no tempo, quanto maior o recorrido histórico

que se faça, mais sentidos e conceitos do que é uma constituição se terá, de maneira que é impossível convir a um único conceito definitivo.

            Todavia, por uma questão didática e sem ter a pretensão de exaurir o conceito e o sentido da expressão, de uma maneira geral, compreende-se que uma constituição é a norma suprema, a mais importante que está em vigor em um determinado Estado ou sociedade politicamente

organizada.

            Sem sombra de dúvidas, essa é uma noção exclusivamente jurídica, mas uma constituição é muito mais que uma norma jurídica. Logo adiante

veremos alguns conceitos do que é uma constituição, de forma que o candidato ao exame de ordem possa ter, sinteticamente, uma noção, a mais completa possível, do que é uma constituição.

 

1.1 Conceito:

             Constituição é o conjunto de normas, da mais alta hierarquia,

que organiza os elementos constitutivos do Estado (Povo, Território,

Finalidade e Soberania), é a Lei Fundamental de uma determinada sociedade organizada politicamente. Como afirma Bulos (2007. p.28), “as constituições revelam a particular maneira de ser do Estado.”. Se desejamos saber como uma

sociedade (Estado) está organizada, devemos iniciar nosso estudo por sua constituição.

             A constituição regula a Forma de Estado, a Forma de Governo, o modo, aquisição e exercício do poder, estabelece ainda órgãos, direitos fundamentais e suas garantias.

             Acima dissemos que constituição não é apenas uma norma jurídica, ou que, não existe apenas um conceito ou acepção do que é uma

constituição, agora, vamos ver em quais sentidos podemos entender o que é uma constituição. Todas essas acepções completam-se no explicar o que é uma constituição.

 

1.2 Concepções

 

            A constituição, então, pode ser entendida de várias maneiras:

 

 

a) Sentido Sociológico: é a somatória dos fatores reais do poder operantes dentro de uma sociedade. Este sentido está relacionado à legitimidade de uma constituição, a sociedade tem vários núcleos de poder como os sindicatos, os partidos, as igrejas, os militares, o poder econômico, etc. A Constituição legítima é aquela que representa a maior parcela da sociedade (FERREYRA,

2012). Esta concepção aponta um valor atual da Constituição, pois o seu conteúdo não pode ficar estagnado no tempo, pois a sociedade muda. Assim, é

necessário que a constituição seja adequada a cada momento histórico de uma dada sociedade, o que pode ser feito com ou sem alteração de texto emendas constitucionais ou interpretação do texto).

 b) Sentido Político: constituição só se refere à decisão política fundamental, ou seja, modo, forma do Estado e direitos fundamentais. Tudo

que estiver no texto da constituição, mas que não disser respeito à decisão política fundamental (organização do Estado, dos poderes e direitos e

garantias fundamentais), não é, propriamente, constituição, mas lei  constitucional. Assim, como explica Ferreyra (2012), analisando os textos de

Carl Schmitt, se faz uma distinção entre constituição (decisão fundamental) e leis constitucionais (quaisquer outros assuntos que não sejam decisão fundamental).

 c) Sentido Material: importa o conteúdo da norma. Pode haver norma constitucional fora da constituição. Sob o aspecto material, qualquer norma que trate de questões relativas à organização fundamental do Estado é

constituição, não importando que esteja em um texto solene ou não.

 d) Sentido Formal: já no sentido formal interessa a forma de nascimento da norma, se foi produzida como um documento solene, diferenciado em relação aos demais, indicando o peculiar modo de ser de um Estado e tudo o mais que a decisão política fundamental entendeu por bem inserir nesse mesmo texto.

Nesse sentido, não importa o teor da norma, o seu conteúdo, mas simplesmente o fato de constar de um texto solene chamado de constituição. Ex.: Colégio D. Pedro II do RJ (art. 242, § 2º). Não há nada de fundamental neste texto, mas por constar no texto da constituição brasileira de 1988 é norma constitucional, portanto, faz parte da constituição, e somente pode ser alterado por emenda constitucional.

 e) Sentido Jurídico: Constituição é mundo do “dever ser”, norma pura, sem conexão sociológica, política ou filosófica, como pensava Hans Kelsen. A constituição é um ato de vontade de seus criadores, simples imposição coercitiva que organiza o Estado. Há uma hierarquia lógica da constituição, fundada na ideia de que existe uma norma fundamental hipotética (que diz que

devemos obedecer à constituição e que dá validade à constituição jurídico-positiva), esta sendo a norma positiva suprema, a mais alta norma do Estado.
 

1.3 Classificação

             A classificação das constituições não é exaustiva, procura atender com maior proximidade ao que é exigido nos concursos e exame de

ordem, além do que, não existe propriamente uma classificação certa ou errada, mas busca-se com as classificações compreender um pouco mais do

objeto de estudo, observando-o da forma mais analítica possível e sob os mais diversos pontos de vista.

             Assim, as classificações que se estabelecem a seguir são aquelas que mais têm sido exigidas nos concursos e exame de ordem e que, certamente, irá ajudar o candidato a melhor fixar o entendimento do que é uma constituição. Vejamos:

  

Quanto á origem:

a) Outorgadas: são aquelas impostas unilateralmente por uma pessoa ou grupo

de pessoa, sem consulta ao povo. Ex. Constituição brasileira de 1967.

b) Promulgada: é a constituição democrática, votada ou popular – são constituições cuja origem se atavia a uma assembleia constituinte, escolhida

pelo povo, que elabora a constituição. Ex. Constituição brasileira de 1988.

c) Cesarista – constitui-se em projeto prévio elaborado por uma pessoa e aprovado por referendo (consulta popular) – Constituição do Chile de Pinochet.

d) Pactuadas: são aquelas em que mais de um titular do poder originário realizam um pacto para estabelecer uma constituição, geralmente entre

realeza e legislativo). Ex. Magna Carta de 1215 João Sem Terra e Barões.

 

Quanto á forma:

a) escritas: são aquelas formadas por um único texto ou documento solene.

Ex. Constituição dos Estados Unidos da América e do Brasil.

b) costumeiras: suas regras encontram-se em mais de um texto, não solene nem codificado, formadas através dos usos e costumes. Ex. Constituição da

Inglaterra.

 

Quanto á extensão:

a) sintéticas ou enxutas: são veiculadoras apenas de princípios fundamentais e estruturais do Estado, sem quaisquer outras disposições inúteis ou que não tratem de decisão fundamental. Ex. Constituição dos Estados Unidos da América.

b) analíticas ou prolixas: são constituições minuciosas, todo assunto que foi tido por fundamental foi inserido no texto, normalmente são repetitivas.

Ex. Constituição do Brasil.

 

Quanto ao conteúdo:

a) material: materialmente constitucional será aquele texto que contiver as normas fundamentais à estrutura do Estado, organização, direito e garantias fundamentais)

b) formal: é aquela constituição que elege como critério o processo de formação e não o conteúdo da norma, tudo o que nela estiver contido é constitucional.

 

Quanto ao modo de elaboração:

a) dogmáticas: são sempre escritas, consubstanciam dogmas estruturais do estado, feita por um órgão constituinte. Ex. Constituição do Brasil.

b) históricas: formadas através de um lento e contínuo processo de formação.

Ex. Constituição da Inglaterra.

 

Quanto á alterabilidade ou estabilidade:

a) rígidas: são aquelas que exigem um processo de alteração solene, mais rígido que para as normas em geral.

b) flexíveis ou plásticas: são aquelas que o processo de alteração é igual ao das leis ordinárias ou infraconstitucionais.

c) semi-rígidas: são aquelas que algumas matérias exigem processo solene de alteração e outras não.

d) imutáveis: são constituições inalteráveis.

e) super-rígida,  em alguns pontos é rígida, pode ser alterada mas exige um procedimento solene, em outros é imutável, ou seja, não pode ser alterada

(MORAES, 2012, p. 10).

 

 1.4 Objeto e Conteúdo

            Conforme ensina da Silva (2007, p. 43), o objeto da constituição é “[...]estabelecer a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos, o modo de aquisição do poder e a forma de seu exercício, limites de sua atuação, assegurar os direitos e garantias dos indivíduos, fixar o regime

político e disciplinar os fins sócio-econômicos do estado, bem como os fundamentos dos direitos econômicos, sociais e culturais.”

            Afirma, ainda (DA SILVA, 2007b, p. 43), que o conteúdo das constituições vem se alterando historicamente, pois o que é considerado

fundamental como integrante de seu texto tem mudado de tempos em tempos, de maneira que o que hoje é considerado como conteúdo básico para um documento ser intitulado de constituição, em épocas passadas não o era, ao menos de

forma tão extensa como é atualmente.

 

1.5 Elementos

            Bulos (2007, p. 47) nomeia-os de elementos mínimo-irredutíveis das constituições e da Silva (2007b, p. 44) de elementos das constituições, com isso querendo dizer que se trata de conteúdos mínimos e não passíveis de redução que devem existir dentro do texto da constituição para que assim seja, então, considerada. Se não existirem, não podemos falar propriamente

de constituição.

           São eles:

a)Orgânicos: são normas que regulam a estrutura do Estado e do Poder, por exemplo: art. 1º, art. 18, art. 25, 29, 44 e ss., 76, 77, 92 da Constituição

do Brasil.

b)Limitativos: são normas que compõem o elenco de direitos e garantias fundamentais, impondo um limite a atuação estatal: art. 5º a 17, 153 da CF/88.

c)Socioideológicos: constitui-se das normas que revelam a opção do Estado Individualista ou Social, os fins sociais e econômicos, que realizam ou não a justiça social: arts. 3º, 6º, 170 da CF/88.

d)de Estabilização Social: são normas destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais, a defesa da constituição, do estado, das instituições democráticas objetivando a paz: arts. 34 a 37 e 136, 137 da CF/88.

e)Formais de Aplicabilidade: são normas que estabelecem regras de aplicação das normas das constituições e de formação das normas em geral que a ela darão aplicabilidade e eficácia: art. 24, § 1º a 4º, art. 59 a 69 da CF/88.

f)De transição constitucional: são aqueles constituídos de normas transitórias, cuja aplicação se exaure no tempo, esgotando sua aplicabilidade. Ex. as normas que compõem o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

2. Neoconstitucionalismo.

             Trata-se de um neologismo jurídico, que pode ser traduzido por uma mudança de comportamento em relação ao texto constitucional, que deixa de ser um conjunto de promessas e de mero conjunto de normas de organização e limitação do poder do Estado, para ser efetivamente concretizado, mediante

uma técnica de interpretação e aplicação de suas normas.

            Para melhor compreensão do seu significado, faz-se um recorrido histórico sobre o que se denomina constitucionalismo, para a seguir estender o conceito de neoconstitucionalismo ou constitucionalismo pós-moderno.

 

 2.1 Fases do constitucionalismo

             O significado de constitucionalismo não é unívoco, tendo sua compreensão variável ao longo da história das sociedades.

            Em um sentido amplo, constitucionalismo significa que todos os estados se organizam por meio de um conjunto de regras que o estrutura e dá seus contornos gerais.

            Já, em um sentido mais estrito, significa dizer que os Estados, além de se organizarem por suas constituições, as quais além de traçarem o

desenho de suas estruturas básicas, também estabelecem a tutela das liberdades públicas, a submissão do Estado à lei, a separação de poderes, a especificação dos direitos sociais e econômicos como forma de realização do princípio da igualdade.

            Assim, nesse último sentido, o constitucionalismo se aproxima mais dos movimentos que ocorreram ao final do século XVIII que culminaram com a Constituição dos Estados Unidos da América (1787) e a Revolução

Francesa (1789), que culminou com a constituição de 1791.

            Importante observar que desde as sociedades mais primitivas até as mais modernas e contemporâneas, sempre é possível perceber que existiram algumas normas, escritas ou costumeiras, que determinaram a forma de

organização de cada uma dessas sociedades (BULOS, p. 10).

            Entre os povos mais primitivos essa organização era determinada especialmente nos usos e costumes, com forte valor religioso e místico. Nas sociedades antigas, como Grega e Romana, essa organização surgiu de acordos

entre o governante e o parlamento. Já, nas sociedades medievais, o constitucionalismo foi marcado pelas cartas e forais (pactos feitos entre a

nobreza e os reis), sendo os mais importantes a Magna Carta de Liberdade, de 1215, a Petição de Direitos, de 1628 e a Carta de Direitos, de 1689.

            O constitucionalismo moderno, iniciado com as constituições Norte Americana e Francesa, acrescentam novos conteúdos aos textos constitucionais e proclamam o ápice das liberdades públicas e sua tutela jurídica, a separação dos poderes, os ideários democráticos de participação no governo do Estado, a rigidez constitucional, a existência de constituições escritas, dogmáticas, prolixas e dirigentes, o controle de constitucionalidade das leis, o que ressalta o seu caráter supremo e um elenco de direitos sociais e econômicos.

 

2.2 Neoconstitucionalismo

        Não obstante essa evolução profunda no constitucionalismo, desde o primitivo até o moderno, contemporaneamente percebeu-se que o texto constitucional, no que tange a realização dos direitos sociais e de solidariedade, suas promessas, não logrou êxito. Muitas constituições não

alcançaram sucesso na realização desses direitos, criando um descrédito dos cidadãos no Estado e na própria constituição, que se mostra mais como uma carta de boas intenções do que de efeitos concretos, pois não muda a realidade.

            Assim, surge a ideia de que toda norma constitucional deve ter sua eficácia não apenas jurídica, mas especialmente sociológica, devendo

promover alterações no seio da sociedade, realizando efetivamente seus preceitos abertos e abstratos.

            O estado deve concretizar suas promessas. A letra fria das leis deve ser aplicada e interpretada à luz dos valores constitucionais. As leis devem realizar a vontade da constituição.

 

3. Histórico das Constituições Brasileiras.

             Nossa história constitucional é bastante prolixa e reflete bem as variações políticas profundas porque passamos ao longo de pouco mais de um século e meio (1824 a 1988). De Estado Ditatorial a Estado Democrático e

em sentido inverso, não foram poucas as vezes que assim ocorreu.

            Podemos afirmar que tivemos sete constituições e uma Emenda Constitucional equivalente a uma nova constituição ( Emenda nº 1/69), sendo que destas as 1824, 1937, 1967 e Emenda nº 01/69, podem ser consideradas outorgadas e, portanto, totalitárias, e tivemos as de 1891, 1934, 1946 e 1988 que foram promulgadas e, portanto, democráticas.

            Vejamos, a seguir, sucintamente, os principais pontos de cada

uma dessas constituições.

 

3.1 Constituição de 1824

             Foi a primeira constituição brasileira e que surgiu logo após a independência ocorrida em 1822.

            A Constituição do Império foi jurada em 25 de março de 1824 e elaborada por um conselho nomeado pelo Imperador D. Pedro I.

            O texto da nova constituição estabeleceu a forma unitária de Estado, cujas capitanias hereditárias foram transformadas em províncias

(art. 2º), e a forma monárquica de governo, que era hereditário,

constitucional e representativo (art. 3º). Estabeleceu a religião oficial

como sendo a Católica Apostólica Romana, admitindo, todavia, os cultos

domésticos de outras religiões.

            Estabeleceu-se a forma quadripartite de divisão de funções de

poder, criada por Benjamin Constant, influenciado por Clermont Tonerre

(BULOS, p. 370).

            O Poder Legislativo correspondia à Assembleia Geral, formada por

Câmara de Deputados e Câmara de Senadores, estes eleitos após escolha em

lista tríplice indicada pelo Imperador.

            O Poder Executivo era exercido pelos Ministros de Estado e

chefiado pelo Imperador.

            O Poder Judiciário era exercido por Juízes e Jurados,

garantindo-se aos primeiros a vitaliciedade. O órgão de cúpula era o Supremo

Tribunal de Justiça.

            O Poder Moderador era a “chave” do sistema de poder do Império e

da constituição. Era exercido pelo Imperador, Chefe Supremo da Nação e

Primeiro Representante, sendo sua figura sagrada e inviolável, não

respondendo por qualquer ato. Como Poder equilibrador das demais funções,

podia: dissolver a Câmara dos Deputados, nomear Senadores, suspender

magistrados, nomear e demitir livremente Ministros de Estado, entre outras

formas absolutas de poder.

            O voto era censitário e indireto, com base na riqueza. Havia um

rol de direitos fundamentais, mas se mantinha a escravidão. Era uma

constituição semirrígida, pois, na parte que não era essencialmente norma

fundamental, podia ser alterada livremente, sem o processo solene de emenda

à constituição.

 

3.2 Constituição de 1891

             Com a proclamação da República houve a necessidade de se

elaborar uma nova constituição, o que ocorreu em 24 de fevereiro de 1891.

            A nova Constituição estabeleceu a forma federativa de Estado, a

forma republicana de governo, tendo ainda transformado as antigas províncias

do Império em Estados federados. O Município do Rio de Janeiro transformou-

se em Distrito Federal.

            Estabeleceu a forma tripartite de poder: Poder Legislativo,

exercido pelo Congresso Nacional, formado por Câmara de Deputados e Senado

Federal, o Poder Executivo, exercido pelo Presidente da República, eleito

diretamente e o Poder Judiciário, cujo órgão de cúpula passou a ser o

Supremo Tribunal Federal.

            Houve ampliação da declaração de direitos, com inclusão do

“habeas corpus”, e profunda separação entre a Igreja e o Estado.

 

3.3 Constituição de 1934

             A terceira constituição brasileira, promulgada em 16 de julho

de 1934, manteve a estrutura básica da constituição anterior, como a

tripartição de poderes, alterando o Poder legislativo, que passou a

funcionar basicamente pela Câmara dos Deputados.

            Estabeleceu o voto feminino quando estas exercessem função

pública, instituiu o mandado de segurança e ação popular.

            O Poder Judiciário passou a ser composto pela Corte Suprema

(antigo Supremo Tribunal Federal), Justiça Federal, Justiça Militar e

Justiça Eleitoral.

            Estabeleceu, ainda, a ordem econômica e social.

 

 3.4 Constituição de 1937

             Conhecida como constituição polaca, tratou-se de um retrocesso,

instituindo uma verdadeira ditadura sob todos os sentidos, já que

praticamente instituiu um federalismo nominal, sem efeitos concretos, pois o

Presidente da república concentrava extremos poderes.

      Outorgada por Getúlio Vargas em 10 de novembro de 1937, instalou o

denominado “Estado Novo”, com a redução dos direitos fundamentais,

desconstitucionalização do mandado de segurança e da ação popular, criou os

decretos-leis, pelos quais o Presidente da República praticamente exercia

todo o poder, legislando e aplicando as leis.

 

3.5 Constituição de 1946

             Após o final da segunda guerra mundial, ocorre a

redemocratização do Brasil, pois a nova constituição foi promulgada por uma

assembleia constituinte em 18 de setembro de 1946.

             Mantém-se a tripartição de poderes, institui-se a Justiça do

Trabalho e o Tribunal Federal de Recursos, alçou novamente ao texto

constitucional o mandado de segurança e a ação popular.

            Praticamente restabeleceu os textos de 1891 e 1934, não

avançando muito além disso.

            No início da década de 60, do século passado, graves crises

institucionais abalam a estruturas políticas, de maneira que após o golpe

militar a constituição de 1946 não mais resistiu.

            

3.6 Constituição de 1967

             Antes da constituição de 1967, com a deposição do Presidente

Jânio Quadros, pelos militares, estabelece-se a ordem constitucional

mediante um Ato Institucional que mantém a Constituição de 1946, com várias

restrições a direitos, seguidamente publicam-se novos Atos Institucionais,

até ser promulgada em 24 de janeiro de 1967.

            Basicamente ela estabeleceu a política de “segurança nacional”

(usada como instrumento de repressão política).

            O Presidente da república é eleito de forma indireta, por um

Colégio Eleitoral.

            Estabelece-se uma extensiva política de suspensão dos direitos

individuais em inúmeras situações de perigo duvidoso.

 

3.7 Constituição de 1969, Emenda Constitucional nº 1

             A Emenda Constitucional nº 01, de 1969, foi o instrumento de

outorga de uma nova constituição, que teve por objeto ser mais totalitária

que a anterior, de 1967, pois suprimiu as garantias dos parlamentares,

ampliou a censura às publicações, estabeleceu eleições indiretas para os

governadores.

            Uma parte da doutrina entende que não se trata de uma nova

constituição, mas a grande maioria entende que a Emenda foi apenas uma forma

anômala de outorgar uma constituição, já que o novo texto, inclusive,

alterou o nome do Estado.

            A Constituição sofreu várias Emendas, sendo que a de número 26,

de 27 de novembro de 1985, convocou uma Assembleia Nacional Constituinte,

que foi instalada em 1º de janeiro de 1987.

 

 3.8 Constituição de 1988

             A nova constituição, promulgada em 05 de outubro de 1988, foi

nomeada por Ulysses Guimarães, Presidente da Assembleia Nacional

Constituinte, como “Constituição Cidadã”, pois estabelece uma Nova

República, cunhada nos sonhos democráticos, na consagração das liberdades

públicas, nos direitos sociais e na participação política de toda a

sociedade na vida do Estado.

            A nova constituição possui nove títulos, consagrando uma extensa

declaração de direitos e garantias fundamentais, um rol de direitos sociais,

direitos políticos, uma ordem econômica e social fundadas nos valores da

justiça social e da função social da propriedade e da primazia do trabalho.

            Inúmeros diretos coletivos e difusos são estabelecidos e

mecanismos de sua proteção são criados.

            O Ministério Público passa a ter algumas funções fundamentais na

proteção da ordem democrática, da cidadania e da proteção da lei e da ordem

democrática.

            Essa nova Constituição previu um momento de revisão de seus

termos, o que ocorreu em 1993, com seis novas Emendas de Revisão, e pelo

Poder Constituinte Derivado Reformador foi alterada, até o momento por 70

Emendas Constitucionais.
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 1. Hermenêutica Constitucional

            Interpretar  é descobrir o significado, conteúdo e alcance dos

símbolos linguísticos. Por exemplo: o art. 5º, XI da CF/88 afirma que “a

casa é asilo inviolável da pessoa[...]”. Qual o significado e a extensão da

palavra casa? Casa está relacionada a privacidade. Esta existe somente na

residência da pessoa, o lar?

            Já, exegese é o ato de interpretar (vem do grego eksêgésis,eós

'exposição de fatos históricos, interpretação, comentário, interpretação de

um sonho, tradução').

            Hermenêutica, por sua vez, é a ciência que tem por objeto a

técnica de interpretar textos, ela estabelece as regras para se fazer a

interpretação de textos.

            Somos obrigados, então, a perguntar: quem pode interpretar a

constituição?

            Respondemos que, oficialmente o Supremo Tribunal Federal, por

conta do que dispõe o art. 102, I, “a”, da Constituição Federal de 1988,

porém, podemos observar que todas as demais pessoas, de acordo com a teoria

da Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição idealizada por Peter

Häberle, pois, deve-se democratizar a exegese constitucional, de sorte que

casos de grande repercussão sejam previamente discutidos com todos antes de

serem decididos pelo Judiciário.

            É o que tem acontecido nos últimos anos no Supremo Tribunal

Federal, que em casos polêmicos junto à sociedade, tem realizado audiências

públicas com representantes da sociedade civil para discutir o assunto antes

de decidir, como ocorreu com o caso das pesquisas com células tronco.

 

1.1 Hermenêutica Constitucional

            Entende-se, de maneira não pacífica, que a Constituição por suas

características, está a exigir critérios de interpretação específicos, pois

se trata de norma diferente das demais leis, devido ao:

 

a)Seu caráter político-jurídico fundamental: o texto constitucional não é

como uma lei, pois a constituição trata de assuntos específicos que não

poderiam ser veiculados por lei, como a organização do Estado, dos Poderes,

princípios fundamentais do estado, etc., questões que não poderiam ser

tratadas por lei;

b)Estabelecimento de direitos fundamentais, de caráter extremamente abstrato

e que impõem limites à atuação do Estado;

c)O excessivo caráter ideológico das constituições (aborto é

constitucional?) Esse resposta envolve valores culturais, religiosos e

filosóficos não uniformes na sociedade.

 

1.2 Métodos de Interpretação Constitucional

            Sendo a constituição um instrumento técnico jurídico-político,

deve-se partir, na sua interpretação, de um sistema organizado, metódico,

científico, para sua interpretação. Deve-se se socorrer à técnica científica

para buscar obter os significados e os sentidos do Texto  Máximo.

            Assim, a Hermenêutica e, mais especificamente, a Hermenêutica

Constitucional, fornece alguns métodos de interpretação do texto

constitucional, sendo que todos eles podem ser usados, não existindo uma

prioridade de um sobre o outro ou uma precedência de um sobre o outro.

            Todos tendem a colaborar para se chegar a encontrar o sentido

mais  adequado do texto constitucional.

 

a)Método jurídico (Ernest Forsthoff) – a Constituição é uma lei e, assim,

devem-se utilizar os mesmos instrumentos de interpretação da lei, tais como

o

- sistemático: indica que ao fazermos a interpretação da lei não podemos

concluir um absurdo. A lei deve ser interpretada levando-se em conta que ela

não está isolada dentro do ordenamento, ao contrário, ela está inserida num

corpo de leis que se interpenetram. Ela não pode ser contraditória com o

ordenamento jurídico, deve se chegar à interpretação de uma norma fazendo-a

harmonizar-se com todo o sistema

- teleológico: devemos aplicar a norma sob a ótica dos fins sociais a que

ela se destina e as exigências do bem comum. A lei visa atingir certos

objetivos, finalidades. Devemos buscar encontrar quais os objetivos que a

lei pretende alcançar: é a mens legis;

- gramatical: procura extrair os sentidos das palavras consideradas no seu

conjunto. É o estudo do ponto de vista gramatical e sintático. A palavra

deve ter seu sentido isolado interpretado dentro da frase; deve-se observar

a pontuação do texto, a idéia que ele expressa;

- histórico: O Direito está em constante evolução já que a sociedade não é

um corpo estático no tempo (o Direito é um objeto cultural). O tecido social

evolui, e, com ele, seus valores, idéias e tudo mais. A norma é produzida

num determinado momento histórico e, muitas vezes, aplicada noutro. Para que

ela não se esvazie de conteúdo, devemos buscar as razões fundamentais que

determinaram o seu aparecimento num determinado momento, para então adequá-

la à situação a que se pretende subsumi-la

- autêntica ocorre quando é realizada por quem produziu a norma: é a mens

legislatoris.

b)Método Tópico-problemático (Theodor Viehweg) – salienta o caráter prático

da interpretação – parte-se do caso concreto para a norma. É muito

criticado, pois, interpretando-se por caso (topicamente), pode-se chegar a

incongruências, o que fere o caráter sistemático do texto constitucional.

c)Método hermenêutico-concretizador (Konrad Hesse) – é o inverso do método

tópico, pois parte da compreensão do texto normativo para fazê-lo incidir

sobre o caso concreto. Pressupõe que o intérprete tenha uma visão panorâmica

do texto e localize por aproximação o fato aos conteúdos normativos e

valores constitucionais.

d)Método científico-espiritual ou Integrativo (Rudolf Smend): A Constituição

(corpo e espírito da sociedade) não deve ser encarada como algo estático,

mas dinâmico, que se renova continuadamente, a compasso das transformações,

igualmente constantes, da própria realidade que as suas normas intentam

regular. O Direito, a Constituição e o Estado são fenômenos culturais ou

fatos referidos a valores, a cuja realização, os três servem de instrumento.

As normas constitucionais devem ser interpretadas de forma a integrar texto

e fenômenos culturais.

e)Método normativo-estruturante (Friedrich Müller): Faz uma distinção entre

norma e texto da norma e uma vinculação necessária entre programa normativo

e âmbito normativo. Interpretar implica aplicar a lei, concretizá-la. O

texto da lei é apenas a ponta do iceberg (interpretação é concretização, é a

parte oculta da norma) No momento de concretizar a norma, deve-se levar em

consideração outros elementos externos ao texto, mas que o integram: a

doutrina, a jurisprudência, políticos, sociais.

f)Método da comparação constitucional (Peter Häberle): é a busca de

constatação de pontos comuns ou divergentes entre dois ou mais direitos

nacionais.

1.3 Princípios ou Técnicas de Interpretação Constitucional

            Princípios são vetores que apontam a direção em que se deve

buscar entender e compreender uma determina norma. Servem tanto para

direcionar a sua criação, sua interpretação bem como a sua integração, no

caso de lacunas.

            Vejamos os princípios mais importantes utilizados na

interpretação constitucional.

a)Supremacia da Constituição – a Constituição Federal é o plexo de normas da

mais alta hierarquia no nosso ordenamento jurídico, é ela quem dá estrutura

ao sistema jurídico, pois é a partir dela que todas as demais normas são

elaboradas.

Daí decorre que, toda nova norma com ela incompatível é nula, as normas

anteriores a ela que a antagonizam são revogadas e dentre as possíveis

interpretações de uma norma, é válida somente aquelas compatíveis com o

texto constitucional. Esse princípio traz em si a ideia de rigidez

constitucional, pois.

b)Força normativa da Constituição – na solução de problemas constitucionais

deve se buscar a otimização de seus preceitos, criar condições mais

favoráveis para tirar o melhor partido possível do texto.

            Assim, deve se privilegiar as decisões do Supremo Tribunal

Federal, pois é órgão constitucional responsável pela guarda da constituição

(art. 102, caput), aquele que dá a última e definitiva palavra sobre a

interpretação da Carta Federal. Como consequência, os demais Tribunais do

país devem se submeter às decisões do Supremo Tribunal Federal nas questões

constitucionais;

c)Unidade da Constituição – a Constituição Federal é um sistema, deve ser

entendida na sua totalidade e não fragmentariamente.  Deve se evitar

conflitos normativos, pois não há uma hierarquia entre normas

constitucionais, gozando, todas, dos mesmos atributos. O texto principal da

Constituição Federal não é maior que o texto do Ato das Disposições

Constitucionais Transitórias;

d)Concordância prática ou harmonização – diante de situações de conflito ou

concorrência o intérprete deve buscar uma função útil a cada um dos direitos

em confronto, a aplicação de um não pode implicar a supressão de outro. Por

exemplo: está garantida a liberdade de atividade profissional e econômica,

todavia, o Estado pode estabelecer taxa pelo exercício do poder de polícia

na fiscalização das atividade profissionais, como ocorre com os Conselhos de

Classe. Assim também ocorre com a liberdade de comércio de medicamento, pois

o Estado criou a ANVISA, ente fiscalizador dessa atividade em favor da

sociedade. As normas tanto criam direitos para os cidadãos como estabelecem

controle dessas mesmas liberdades, as duas tem que viver em harmonia, não se

podendo afastar uma em detrimento da outra;

e)Máxima efetividade – é o princípio da eficiência que tem por escopo

imprimir a maior eficácia social às normas constitucionais, extraindo-lhes o

maior conteúdo possível, principalmente em matéria de direitos fundamentais

(subprincípio da força normativa). No caso de normas programáticas e

especialmente de direitos fundamentais, deve-se buscar, mesmo quando

carecedoras de complementação, o máximo possível de aplicabilidade. Na

solução dos problemas de transição de um para outro modelo constitucional

(constituição anterior para constituição nova), deve prevalecer, sempre que

possível a interpretação que viabilize a implementação mais rápida do novo

ordenamento;

f)Correção funcional – o órgão encarregado da interpretação não poderá, como

resultado desta, imprimir alteração da repartição de competência

constitucionalmente erigida.  O princípio da correção funcional consiste em

estabelecer a estrita obediência, do intérprete constitucional, da

repartição de funções entre os poderes estatais, prevista

constitucionalmente;

g)Interpretação intrínseca – as conexões de sentido devem ser buscadas

dentro do próprio texto constitucional (a Constituição Federal se auto

explica) deve-se evitar buscar sentidos fora do texto constitucional;

h)Proporcionalidade – significa adequar meios aos fins; evitar-se sacrifício

desnecessário de direitos. Uma hermenêutica do razoável. Menor ônus para se

chegar ao resultado. Ilustra esse princípio um adágio popular que diz que

não se deve usar uma bomba para matar uma formiga, pois seria

desproporcional;
Art. 5.º da LICC.
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1. Do poder constituinte:

         Consiste o poder constituinte na potestade de elaborar uma nova constituição ou atualizar uma Constituição.

           O poder constituinte tem dois aspectos, portanto: inovar a ordem

jurídico-política, criando um novo Estado e, atualizar ou completar uma

ordem já existente.

           A origem do poder constituinte é variável, podendo decorrer de

uma consequência histórica natural, uma evolução ou involução de determinada

sociedade ou, pode decorrer de uma ruptura profunda da ordem jurídico-

política até então estabelecida, como consequência, por exemplo, de uma

guerra ou revolução.

 

1.1 Poder constituinte originário ou Inicial

            É o que instaura uma nova ordem jurídica, criando um novo

Estado, seja ele histórico ou revolucionário.

           São características:
•inicial: instaura uma nova ordem jurídica
•autônomo e ilimitado juridicamente: não respeita limites da ordem anterior
•incondicionado e soberano: não há forma prefixada

 

1.2 – Derivado, Instituído, Secundário ou de Segundo Grau:

            É o que foi instituído pelo Poder Constituinte Originário.

Geralmente encontramos suas disposições nas normas que estabelecem o

processo de alteração da constituição como as emendas constitucionais.

       Diferentemente, o poder constituinte derivado encontra limites nas

disposições do poder constituinte originário, não sendo, portanto, ilimitado

e nem incondicionado, pois, para alterar a constituição, deve atender aos

limites impostos pelo constituinte originário.

           Veja, por exemplo, que, para alterar a constituição brasileira de

1988, o artigo 60 da CF/88 impõe alguns limites circunstanciais, formais e

materiais, como veremos no processo legislativo. Assim, para alterar a

constituição atual, é necessário quórum de aprovação especial (2/3 de

deputados e senadores em dois turnos de votação – limitações formais), não

podem ser abolido os princípios apontados no § 4º do artigo 60 (limitações

materiais) e não pode ser alterada na vigência de intervenção federal,

estado de defesa ou estado de sítio (limitação circunstancial).

           O Poder Constituinte Derivado pode ser:

 

a) Reformador: aquele que modifica a Constituição através de um procedimento

estabelecido pelo Poder Originário, não iniciando uma nova ordem jurídica.

(Emendas Constitucionais por meio do Congresso Nacional)

 

b) Decorrente: decorre do Poder Originário e tem por finalidade estruturar a

Constituição dos Estados-Membros é complementar ao Poder Constituinte

Originário (Constituições dos Estados elaboradas pelas Assembleias

Legislativa). Na elaboração das constituições estaduais e da lei orgânica do

Distrito Federal, deve ser observado o Princípio da Simetria ou Correlação

Necessária ou Paralelismo, de maneira que certos princípios e certas normas

estabelecidas na Constituição Federal sejam repetidas nas constituições

estaduais, como o princípio federativo, as imunidades parlamentares, entre

outras.

 

           c) Revisor: trata-se de uma competência para atualizar e adequar

o conteúdo da Constituição, geralmente realizado em uma única oportunidade

após um certo período de tempo depois que foi elaborada uma nova

constituição, como ocorreu com a constituição brasileira, que, pelas

disposições do artigo 3º do Ato das Disposições Constitucionais Provisórias

– ADCT,  determinou a revisão da Constituição de 1988 após 5 anos da sua

promulgação. Em decorrência desta disposição, foram promulgadas 6 emendas de

revisão.

 

5.3  Direito Intertemporal

            Diz respeito às consequências decorrentes da elaboração de uma

nova Constituição e a ordem jurídica anterior. A promulgação de uma nova

constituição implica em se estabelecer um novo fundamento jurídico para a

sociedade, ou seja, as leis a serem elaboradas pelo Poder legislativo devem

encontrar seu fundamento de validade na nova constituição, porém, a questão

é: e como ficam as leis que já existiam por ocasião da promulgação da nova

constituição? São revogadas ou continuam em vigor?

           Em relação à vida de uma nova constituição quatro fenômenos podem

ocorrer:

            a) Recepção: as normas compatíveis com a nova ordem permanecem,

as que não forem compatíveis são revogadas;

           b) Repristinação: a norma revogada volta a ter eficácia porque a

norma que a revogou perdeu sua eficácia;

           c) Desconstitucionalização: as normas da Constituição anterior

permanecem em vigor desde que compatíveis com a nova ordem jurídica;

        d) Recepção Material de Normas Constitucionais: persistência de

normas da Constituição anterior por prazo certo e em caráter precário. No

Brasil, após a promulgação da Constituição de 1988, o art. 34 do ADCT,

manteve em vigor, por até quatro meses, o sistema tributário da constituição

anterior, a de 1969.
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conteúdo 5:
1. Eficácia das Normas constitucionais.

            Todas as normas constitucionais apresentam eficácia, que pode

ser jurídica ou social.

            A eficácia é a capacidade das normas constitucionais produzirem

efeitos, e isto pode ser analisado sob dois ângulos:

 a) Eficácia social: significa que “[..]a norma vigente, isto é, com

potencialidade para regular determinadas relações, ser efetivamente aplicada

aos casos concretos.”(TEMER, 2003, p.23) – é aquela obedecida, seguida e

aplicada, concretizada no seio da sociedade independente da coerção jurídica

estatal.

 b) Eficácia jurídica: “[..]a norma está apta a produzir efeitos na

ocorrência de relações concretas;[..]” – (TEMER, 2003, p. 23) – significando

a simples possibilidade de ser aplicada caso ocorra um fato que a ela se

subsuma.
           A aplicabilidade da norma implica em ela estar pronta, acabada,

disponível para normatizar as condutas porventura concretizadas. Aplicável é

a norma que esta apta a produzir efeitos.

          As normas constitucionais, conforme estabelece a doutrina, tem

níveis diferentes de aplicabilidade, sendo que algumas têm maior ou menor

aptidão para produzir efeitos.

           Todavia é importante anotar que, por menor que seja o nível de

aplicabilidade de uma norma constitucional, ele sempre está presente, nunca

é inexistente. Como afirma Araújo e Júnior (2007, p. 18):

 “[...] A norma constitucional, quando menos, possui eficácia sintática,

gerando inconstitucionalidade de todos os atos normativos

infraconstitucionais incompatíveis com ela, condicionando a interpretação do

direito infraconstitucional, revogando os atos normativos a ela anteriores e

com ela incompatíveis e, por fim, servindo de limite para a interpretação

das demais normas constitucionais que com ela venham a se chocar.”

           Abaixo passamos a analisar as principais classificações das

normas constitucionais quanto à sua eficácia e aplicabilidade.

Classificação de José Afonso da Silva:

Normas Constitucionais de Eficácia Plena: São aquelas normas da Constituição

que, no momento em que esta entra em vigor, estão aptas a produzir todos os

seus efeitos, independente de norma integrativa infraconstitucional (DA

SILVA, 2007a, p. 101).

Têm como características a sua aplicabilidade direta, imediata e integral

(TEMER, 2003, p. 24). Exemplos: art. 14, § 2º, art. 12, I, a CF/88.

Normas Constitucionais de Eficácia Contida ou Prospectiva: assim como as

normas de eficácia plena, as normas de eficácia contida estão aptas a

produzir efeitos desde a promulgação da constituição, todavia podem ter

reduzido seu alcance pela atividade discricionária do legislador

infraconstitucional (DA SILVA, 2007a, p. 116).

Têm como características: a sua aplicabilidade direta, imediata, integral,

podendo seu conteúdo ser reduzido por atividade legislativa

infraconstitucional (TEMER, 2003, p. 24). Exemplo.: art. 5º, XIII, -

exercício de atividade profissional.

Normas Constitucionais de Eficácia Limitada: São aquelas que, de imediato,

no momento em que a Constituição é promulgada, não tem o condão de produzir

todos os efeitos, precisando de uma lei integrativa infraconstitucional.

Produz efeito apenas de vincular o legislador infraconstitucional aos seus

vetores.

Têm como características a sua aplicabilidade mediata e reduzida ou

diferida. Exemplos: normas declaratórias de princípios programáticos:

proteção ao mercado de trabalho da mulher (art. 7º, XX), teto do

funcionalismo público (art. 37, XI).

Classificação de Cooley - americano

•self-executing: são aquelas que promovem ao destinatário todos os meios

necessários para que o direito previsto seja aproveitado e protegido.
•Not self-executing: são aquelas que inexistem meios normativos suficientes

para sua efetivação.

Classificação de Zagrebelsky - italiano

•normas de eficácia direta: são idôneas por si mesmas para regularem

hipóteses concretas
•normas de eficácia indireta: são aquelas que necessitam ser atuadas ou

concretizadas por meio de ulterior atividade normativa. (programáticas,

principiológicas e de organização)

Classificação de Maria Helena Diniz

 a) Normas supereficazes: normas que não podem ser tangíveis de emenda

(Cláusulas pétreas) – art. 60, § 4º

b) Normas com eficácia plena: contém todos os elementos imprescindíveis á

produção imediata dos seus efeitos.

 c) Normas com eficácia relativa restringível: correspondem às normas de

eficácia contida de José Afonso da Silva.

d) Normas com eficácia relativa complementável ou dependente de

complementação: dependem de lei ordinária ou complementar para o exercício

do direito ou benefício consagrado.

Classificação de Manoel Gonçalves Ferreira Filho

a) normas exequíveis por si sós: normas que independem da existência de

qualquer complementação para sua aplicação.

b)Normas não exequíveis por si sós: dependem de complementação de integração

de outra norma infraconstitucional (programáticas – estabelecem políticas

públicas, de estruturação – estabelecem órgãos e condicionadas – seriam auto

executáveis, mas dependem de lei)

 Classificação de Luís Roberto Barroso

1.Normas de Organização: normas que objetivam a criação, estruturação e

ordenação dos órgãos públicos, a definição de suas competências e

estabelecem normas processuais ou procedimentais de revisão da própria

constituição (BARROSO, 2006, p. 91).

2.Normas Definidoras de Direitos: são compostas pelos direitos fundamentais

(direitos individuais, políticos, sociais e difusos) – Os direitos sociais

são divididos em aqueles que: b1) geram situações prontamente desfrutáveis;

b2) ensejam exigibilidade de prestações positivas do Estado e b3)contemplam

interesses que dependem de regulamentação em lei (BARROSO, 2006, p. 95 a

112).

3.Normas Constitucionais Programáticas: estabelecem uma linha de ação do

estado, são “indicadoras de fins sociais a serem alcançados. Estas normas

têm por objeto estabelecer determinados princípios ou fixar programas de

ação para o Poder Público.” (BARROSO, 2006, p. 114).

3.2Outras Classificações:

a) Normas Constitucionais de eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada:

são normas que já extinguiram a produção de seus efeitos. São próprias do

ADCT (data do Plebiscito)

 b) Normas de Direito e Garantias individuais: são de aplicação imediata

(art. 5º § 1º) – podem ser plenas ou contidas/restringível.

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1. Controle de Constitucionalidade 

1.1 Fundamento

            O controle de constitucionalidade decorre do princípio da

supremacia da constituição, que pressupõe uma constituição rígida e um órgão

com atribuição para efetuar este controle. Pressupõe que todas as normas

devem compatibilizar-se verticalmente com a norma fundamental do Estado.
 

1.2 Conceito:

            É a verificação da compatibilidade de uma lei ou ato normativo

com a constituição, verificando seus requisitos formais e materiais, sendo

um dos aspectos da Jurisdição Constitucional que tem por objeto defender a

supremacia da constituição.

 

1.3 Incompatibilidade Formal ou Nomodinâmica e Material ou Nomoestática:

            A verificação da incompatibilidade da lei ou ato normativo com a

constituição pode dar-se material ou formalmente, e este pode ser formal

subjetivo ou formal objetivo.

            Formal Subjetivo: ligado diretamente à iniciativa. Há matérias

que a iniciativa do projeto de lei é exclusiva ou reservada unicamente a

determinada pessoa ou órgão, como ocorre com as matérias elencadas no art.

61, § 1º da CF/88.

            Formal Objetiva: ligado diretamente às fases posteriores à

iniciativa tais como, quórum, turnos de votação, etc.

            Material: está ligado diretamente ao conteúdo que a norma

veicula, se é afrontoso ou não às normas constitucionais.

 

1.4 Momento do Controle:

            Diz respeito ao momento no tempo em que será feito o controle,

antes do projeto de lei virar lei será prévio ou preventivo, se sobre uma

lei pronta (promulgada e publicada) geradora de efeitos, será posterior ou

repressivo.
 

1.4.1 Espécies de Controle Prévio ou Preventivo:

            O controle prévio pode ser realizado pelo Poder Legislativo,

Executivo e excepcionalmente pelo Poder Judiciário. Vejamos cada um deles.

            Controle Prévio pelo Legislativo: realizado pelas Comissões de

Constituição, Justiça e Cidadania na Câmara Federal e no Senado Federal.

Esse controle nem sempre ocorre em todas as espécies normativas, pois

algumas somente vão à análise da comissão após a sua publicação, como nos

casos de Medidas Provisórias, Leis Delegadas, e outras nem mesmo passam

pelas comissões, como os decretos dos chefes do Poder Executivo e as

Resoluções dos Tribunais.

            Controle Prévio pelo Executivo:  é realizado por meio do veto do

Presidente da República ao projeto de lei em face de sua

inconstitucionalidade, como previsto no artigo 66, § 1º da Constituição

Federal. Neste caso, se o Presidente da República apresentar veto parcial,

esse somente se dará sobre texto integral de artigo, parágrafo, inciso ou

alínea.

            Controle Prévio pelo Judiciário: Busca a garantia de um processo

legislativo em total conformidade com a constituição, hígido. Não incide

sobre os atos interna corporis e políticos. Efetua-se pelo controle difuso

cuja legitimidade é exclusiva dos parlamentares por meio de mandado de

segurança.

 

1.4.2 Espécies de Controle Posterior ou Repressivo:

            É o controle exercido sobre a norma já vigente, ou seja

promulgada e publicada.

            Controle Político: Exercido por órgão distinto dos três Poderes,

como as Cortes ou Tribunais Constitucionais, como ocorre na França (Conseil

Constitutionnel) e em Portugal (Tribunal Constitucional).

            Controle Jurisdicional: Realizado pelo Poder Judiciário, através

de um único órgão (controle concentrado) ou por qualquer juiz (controle

difuso).

            Controle Misto: Há um controle Político de algumas normas e o

controle jurisdicional de outras normas pelo poder Judiciário.

            Controle Realizado pelo Poder Legislativo: Nos casos do artigo

49, V da CF/88, quando o Poder Executivo exorbitar da delegação ou da

regulamentação o Poder legislativo susta esses atos, assim como nos casos de

medidas provisórias.

 

1.5 Controle Difuso, Pela via de Exceção ou Defesa ou Aberto:

            É aquele realizado por qualquer juízo ou tribunal do Poder

Judiciário, dando-se de forma incidental. Ocorre em qualquer processos no

qual seja suscitada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, Dá-se

de forma incidental e não principal. Apreciando o pedido, qualquer juiz,

dentro do seu núcleo de competências constitucionais e legais, poderá

apreciar e julgar constitucional ou inconstitucional a lei ou ato normativo.

            Controle difuso nos Tribunais: quando os Tribunais forem

apreciar qualquer processo, no qual seja suscitada uma questão de

inconstitucionalidade, exige-se que a decisão se dê pelo voto da maioria

absoluta dos membros do Tribunal ou do Órgão Especial, é o que se chama de

Cláusula de Reserva de Plenário ou cláusula full bench, prevista no artigo

97 da Constituição Federal de 1988.

            De fato, quando um processo chega ao Tribunal qualquer, há uma

cisão do julgamento: a questão sobre a inconstitucionalidade de lei ou ato

normativo deve ser submetida ao Tribunal Pleno ou ao Órgão Especial do

Tribunal, declarada a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma,

o processo volta para o órgão fracionário (Turma, Sessão, Câmara) para

apreciação da matéria de fundo.

            Supondo que o recurso trate sobre a cobrança indevida e

devolução de imposto sobre a propriedade urbana que foi majorado no curso do

exercício e cujo valor já foi pago pelo contribuinte, pretende ele seja

declarada a inconstitucionalidade do aumento, por ferir o princípio

constitucional da anterioridade tributária e, assim, declarada a

inexistência da relação jurídica tributária, também receber de volta o que

já pagou (repetição do indébito).

            Temos então a questão principal, declaração de inexistência da

relação jurídico tributária e repetição do indébito, e a questão incidental,

a declaração de inconstitucionalidade do aumento do tributo.

            Neste exemplo, o julgamento da inconstitucionalidade da lei

seria apreciada pelo Tribunal Pleno ou pelo Órgão Especial, e o direito à

não pagar o imposto majorado e receber de volta o que já foi pago seria

julgado pelo órgão fracionário do Tribunal.

            Exceção: Quando o Supremo Tribunal Federal já julgou a questão

ou o Pleno do Tribunal ou o Órgão Especial já se pronunciou, não haverá

necessidade de em cada caso apreciar-se novamente a questão da

inconstitucionalidade, conforme prevê o parágrafo único do artigo 481 do

Código de Processo Civil, com a redação promovida pela Lei nº 9.756/98.

            Efeitos:  Tratando-se de decisão no caso concreto, onde o juiz

ou Tribunal está decidindo uma questão que envolve partes, a decisão alcança

apenas, nos termos do artigo 472 do Código de Processo Civil, as partes

entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros.

            Esses são os efeitos normais da decisão, portanto, a decisão faz

coisa julgada inter partes.

            A decisão que declara a inconstitucionalidade de lei ou ato

normativo produz efeitos desde quando a norma foi produzida, de maneira que

equivale a dizer a que é uma declaração de nulidade de ato e, portanto, seus

efeitos no tempo são ex tunc, ou seja, a lei é nula, inconstitucional desde

o seu nascimento.

            Assim, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, no

controle difuso é:

Subjetivamente: inter partes; e,

No tempo: ex tunc.

            Transcendência dos motivos determinantes: ocorre quando os

fundamentos de decidir em um processo são estendidos aos demais que tratam

da mesma matéria. Não é pacífica a aplicação dessa teoria pelo Supremo

Tribunal Federal, não obstante já tenha se pronunciado a respeito e a

aplicado no caso do RE 197.917.

            Decisão Definitiva do STF: Nestes casos, quando o STF, em

decisão definitiva, especialmente nos casos de recurso extraordinário,

pronunciar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, após o trânsito

em julgado, comunicará ao Senado Federal, que, por resolução poderá

suspender a execução, no todo ou em parte, a lei, nos termos do art. 52, X,

da Constituição Federal de 1988, cujos efeitos serão, a) erga omnes e, b) ex

nunc.

            Importante observar que por meio de recurso extraordinário é

possível levar uma discussão de inconstitucionalidade de lei ou ato

normativo até o Supremo Tribunal Federal. Todavia, com a alteração promovida

pela Lei nº 11.418/2006, no Código de Processo Civil, é necessária a

demonstração de repercussão geral. Para efeito da repercussão geral, será

considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista

econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses

subjetivos da causa, ou seja, a o caso concreto sob apreciação deverá

revelar uma questão constitucional que supera o simples interesse das

partes, mas que é significativa para um universo maior de interessados.

            De acordo com o artigo 543-B do Código de Processo Civil,

julgado o processo em que foi reconhecida a repercussão geral, tal decisão

será aplicada a todos os demais processos que versem sobre a mesma matéria,

podendo os Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que

tenham processo da mesma natureza, sobrestados, julgá-los prejudicados ou

retratar-se de suas decisões contrárias ao julgamento do Supremo Tribunal

Federal, o que dá um caráter mais geral à decisão deste Tribunal.

             Controle difuso em Ação Civil Pública: nas ações civis

públicas, não se pode ter por pedido, exclusivo, a declaração, in abstrato,

genérica, de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, pois poderia

implicar em subtração da competência do Supremo Tribunal Federal ou dos

Tribunais de Justiça, uma vez que as decisões nessas ações tem caráter

geral, beneficiando pessoas indeterminadas. Assim, somente pode existir

pedido de declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em

sede de ação civil pública, se se tratar de pedido incidental e não

principal e in abstrato.

 

1.6 Controle Concentrado:

            No controle concentrado se busca a declaração de

inconstitucionalidade ou constitucionalidade in abstrato, sem um caso

concreto, como pedido principal, busca-se extirpar do ordenamento jurídico,

em caráter geral, uma norma que atenta contra a Constituição Federal.

            Neste tipo de processo não há partes, pois não há propriamente

uma lide, uma pretensão resistida, não se busca um bem jurídico aferível

economicamente, mas objetiva-se uma análise da lei ou ato normativo, in

abstrato, se atenta ou não contra a Constituição.

            Busca-se uma decisão que, sem apreciar um caso in concreto,

venha a produzir efeitos em relação a todos, em caráter geral.

            A constituição prevê cinco tipos de ações articuláveis no

controle concentrado, quais sejam:
• Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica ADIn Genérica – art. 102, I

“a” CF/88;
•Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF – art. 102, § 1º

CF/88;
•Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão - ADIn por Omissão – art.

103, § 2º CF/88;
•Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva - ADIn Interventiva –

art. 36, III CF/88; e,
•Ação Direta de Constitucionalidade - ADC – art. 102, I, “a” CF/88.

 

1.7 Técnicas de Decisão dos Tribunais

            Ao julgar uma ação no controle concentrado, o Supremo Tribunal

Federal observa uma técnica especial de decisão, que pode ser assim

resumida:

Declaração de inconstitucionalidade com pronúncia de nulidade: total, quando

se declara a lei integralmente inconstitucional, ou parcial, quando se

declara alguns de seus dispositivos ou algumas expressões ou apenas uma

expressão inconstitucional, e declaração parcial sem redução de texto, neste

caso, declara-se a nulidade da lei, mas em relação a um grupo de pessoas ou

parcela da sociedade ou por determinado tempo, que, após superado, torna a

norma adequada ao texto constitucional, como pode ocorrer com uma lei

tributária que institui imposto a ser cobrado no mesmo exercício, o que é

vedado à luz do princípio da anterioridade tributária. Tal lei fica

inválida/nula no mesmo exercício, podendo a exação ser cobrada no exercício

seguinte, quando passará a ser constitucional;

Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade: ocorre em

duas situações, prevista inclusive no artigo 28, parágrafo único da Lei nº

9.868/99:

- com a interpretação conforme a constituição, que seria o caso em que uma

lei é plurissignificativa na sua interpretação, sendo que, apenas uma dessas

interpretações é compatível com a Constituição. Nesse caso, aproveita-se o

trabalho legislativo, e fixa-se a interpretação, dentre aquelas possíveis,

que é admitida em face do texto constitucional, e

- com a inconstitucionalidade por omissão, pois neste caso não há lei a ser

declarada inconstitucional, mas sim a falta desta.

Declaração de constitucionalidade de lei em trânsito para a

inconstitucionalidade: seria o caso de uma lei que neste momento atende,

ainda que parcialmente, os comandos constitucionais, mas se encontra em

franco e progressivo caminhar para a inconstitucionalidade, pois lhe falta

uma atualização exigida pelo texto constitucional. Por exemplo, o prazo em

dobro para a defensoria recorrer seria inconstitucional, mas a lei que

assegura essa prerrogativa permanecerá em vigor até esse órgão alcançar grau

de organização adequado.
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conteúdo 7:

1. ADIN Genérica:

            É o controle efetuado com as características da generalidade

(busca um efeito para todos), impessoalidade (não há partes) e abstração

(não há um caso em concreto).

            A ADIN Genérica está prevista no artigo 102, I “a” CF/88 e

regulamentada pela Lei nº 9868/99.

 

1.1 Objeto:

            Busca-se, na ADIN Genérica, a declaração de

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, federal ou estadual, em face

da Constituição Federal ou lei ou ato normativo estadual ou municipal em

face da Constituição Estadual.

            Por lei, deve-se entender as espécies normativas previstas no

art. 59 da CF/88, lei ordinária, lei complementar, medida provisória, lei

delegada, resoluções, decretos legislativos e Emendas Constitucionais,

incluindo decretos dos Chefes do Poder Executivo, desde que venham a

extrapolar o limite de sua regulamentação ou, sendo autônomos, fujam da

previsão do artigo 84, VI da CF/88, os Tratados Internacionais e as

Resoluções dos Tribunais.         

            Excluem-se, porém, as Súmulas, Normas Constitucionais

Originárias, ato normativo já exaurido, Respostas Emitidas pelo Tribunal

Superior Eleitoral e normas anteriores à Constituição, pois nesse caso, elas

são revogadas.

           

1.2 Competência:

            No caso de lei ou ato normativo Federal, Estadual ou Distrital

(de natureza estadual) em face da Constituição Federal, a competência será

do Supremo Tribunal Federal, de acordo com o art. 102, I, “a” da CF/88. Se

se tratar de lei ou ato normativo Estadual, Distrital ou Municipal em face

da Constituição Estadual, a competência será do Tribunal e Justiça, de

acordo com o art. 125, § 2º CF/88.

            Não tem previsão para ADIn Genérica a verificação de lei ou ato

normativo Municipal em face da Constituição Federal e da Lei Orgânica

Municipal, nestes casos, somente por meio do controle difuso.

 

1.3 A legitimidade

            Para propor a ADIn Genérica junto ao Supremo Tribunal Federal, a

legitimidade é concorrente entre o:

            I - o Presidente da República;

            II - a Mesa do Senado Federal;

            III - a Mesa da Câmara dos Deputados;

            IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou Câmara Distrital;

            V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;

            VI - o Procurador-Geral da República;

            VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

            VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;

            IX - confederação sindical ou entidade de classe e âmbito

nacional.

            No âmbito estadual, a Constituição Federal, em seu artigo 125, §

2º, dispõe que “Cabe aos Estados a instituição de representação de

inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em

face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir

a um único órgão”, o que significa dizer que, pelo princípio da simetria,

devem as constituições estaduais representar o mais próximo possível a

legitimidade prevista no texto federal.

            A legitimidade para propor ADIN é concorrente, todavia, alguns

legitimados não detém essa representação de forma universal, ou seja, para

todo assunto. O Supremo Tribunal Federal exige que seja demonstrada, para

alguns legitimados, a Pertinência Temática, caso a ação seja proposta pelas

Mesas das Assembleias Legislativas, pelo Governador de Estado ou do Distrito

Federal, pela Confederação Sindical e pela Entidade de Classe. A pertinência

temática significa promover a demonstração de que o objeto da ação

corresponde aos interesses que o legitimado defende.

 

1.4 Procedimento:

            O procedimento da ADIN Genérica vem regulamentado pela Lei nº

9.868/99, que disciplina todas as suas fases, bem como no Regimento Interno

do Supremo Tribunal Federal.

            A petição inicial apontando o dispositivo impugnado e os

fundamentos jurídicos, deverá ser apresentada em duas vias, com cópia da lei

ou ato normativo impugnados e documentos necessários; caso a inicial venha

subscrita por advogado, necessita procuração com poderes especiais.

            Verificando o relator que a petição inicial é inepta, não

fundamentada ou manifestamente improcedente, será liminarmente indeferida.

Dessa decisão cabe agravo.

            Importante observar que, uma vez proposta a ADIN, não haverá a

possibilidade de desistência da ação, pois não se trata de interesse

exclusivo de quem propôs, mas da sociedade, de efetivamente verificar se a

norma é ou não constitucional, e, caso não seja, ver a mesma retirada da

ordem jurídica.

            Despachada a inicial, o relator pedirá de informações das

autoridades ou órgãos de onde emanaram os atos normativos no prazo de 30

(trinta) dias. Assim, se a lei é federal, será solicitada informações ao

Congresso Nacional, se Estadual, à Assembleia Legislativa, se se trata de um

decreto do Presidente da República, deste serão solicitadas as informações.

            Pode, ainda, o relator, admitir a manifestação de outros órgãos

caso considere a relevância da matéria e a representatividade dos

postulantes, as quais deverão ser apresentadas no mesmo prazo de trinta

dias, todavia, no processo não se admitirá intervenção e terceiros. Assim,

no procedimento da ADIN não há oposição, nomeação à autoria, denunciação à

lide e chamamento ao processo.

            Superado o prazo de trinta dias, o relator ouvirá,

sucessivamente, o Advogado-Geral da União, que, de acordo com o artigo 103,

§ 3º, defenderá o ato impugnado, e o Procurador da República, que se

manifestará livremente, pois atua como fiscal da lei, no prazo de 15 dias.

            O Advogado-Geral da União tem como função constitucional

promover a defesa da constitucionalidade das leis, pois estas nascem com

essa presunção, em face de serem produzidas segundo o procedimento

estabelecido na constituição. Como as ações do controle concentrado se

constituem em processo objetivo, sem partes, é necessário um mínimo de

contraditório, o que é realizado pelo Advogado-Geral da União.

            Todavia, o Supremo Tribunal Federal tem admitido a não

manifestação do Advogado-Geral da União nos casos em que, o próprio

Tribunal, em outro processo, já se manifestou pela inconstitucionalidade da

norma ou o próprio Advogado-Geral da União.

            Caso necessário, o relator pode pedir informações aos Tribunais

Superiores, Federais e Estaduais, marcar audiência pública, designar

comissão de peritos, ouvir pessoas com experiência ou, ainda, pedir

informações adicionais, tudo a fim de melhor elucidar a questão. Criou-se,

aqui, a figura do amicus curiae, que tem a função de auxiliar o Supremo

Tribunal Federal na elucidação da questão. Sua participação não é

obrigatória, mas é considerada relevante para o processo, pois pode

contribuir com esclarecimento adicionais.

            Encerrada essa fase instrutória, o relator lançará seu

relatório, com cópia a todos os Ministros, solicitando, em seguida, data

para julgamento.

 

1.5 Decisão:

            A decisão em sede de ADIN se dará pelo voto da maioria absoluta

dos Ministros do Tribunal (seis), presente o quórum de instalação de 2/3, ou

seja, oito Ministros. A decisão poderá declarar a lei no todo ou em parte

constitucional, inclusive um dispositivo, uma palavra ou expressão. É a

aplicação do Princípio da Parcelaridade. Importante observar que a ação

Direta de Inconstitucionalidade Genérica e a Ação Declaratória de

Constitucionalidade, são ações de sinais trocados, ou seja, se a ADIN for

julgada procedente, a lei é inconstitucional, sendo que o efeito é o mesmo

que se julgar uma ADC improcedente. Se a ação for julgada improcedente, ou

seja, a lei é constitucional, isto terá o mesmo efeito que uma ADC ser

julgada procedente. Afirma-se, assim, que a ADIN e a ADC são ações dúplices,

como consta do artigo 24 da Lei 9.868/99.

            Da decisão da ADIN não cabe recurso, nem rescisória, somente

embargos de declaração, conforme prevê o art. 26 Lei nº 9.868/99. Não há

prazo de decadência ou prescrição.

 

1.6 Efeitos:

            Considerando que se trata de processo objetivo, sem partes no

qual se busca a declaração de inconstitucionalidade in abstrato, em caráter

geral, os efeitos são: erga omnes (vale em relação a todos), vinculante em

relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal,

estadual e municipal, ex tunc, pois se trata de ato nulo, perdendo eficácia

desde o seu nascimento – art. 28, parágrafo único, Lei nº 9.868/99.

            Há exceção quanto aos efeitos. Por motivos de segurança jurídica

e excepcional interesse social, poderão ser modulados os efeitos da decisão

em sede de ADIN, ou seja, os efeitos serão, no tempo, ex nunc, a partir da

decisão, ou em qualquer outro momento que o Tribunal fixar, ou ainda, quanto

ao universo de pessoas atingidas, restringir os efeitos daquela declaração.

Para tanto, é necessário o voto de 2/3 dos Ministros, ou seja, 8 ministros,

conforme dispõe o art. 27, Lei nº 9.868/99.

 

1.7 Pedido Cautelar:

            O pedido de medida cautelar será concedido por maioria absoluta

(6 ministros) e quórum de instalação (8 ministros), após a audiência dos

órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que

deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias, salvo em período de recesso,

quando será concedida pelo Presidente do Tribunal, que submeterá à

confirmação do Tribunal.

            O Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da república se

manifestarão, cada um, no prazo de 5 (cinco) dias, dado o caráter urgente da

medida. Neste caso, inclusive, poderá ser concedida a medida cautelar até

mesmo independente de audiência dos órgãos ou das autoridades das quais

emanou a lei ou o ato normativo impugnado.

            Em caso relevância da matéria ou especial significado para a

ordem social e a segurança jurídica, poderá o relator submeter o julgamento

da medida cautelar diretamente ao Tribunal que a julgará definitivamente,

como principal, após as informações a serem prestadas no prazo de 10 (dez)

dias e ouvidos o Advogado-Geral da união e o Procurador-Geral da República

em cinco dias.

            Os efeitos da decisão na medida cautelar são, em regra, ex nunc,

erga omnes e vinculante, neste último caso, o Supremo tribunal Federal ainda

não decidiu definitivamente qual a extensão do efeito vinculante. Pode ainda

o STF dar efeitos retroativos à decisão em medida cautela, como dispõe o

artigo 11 em seu § 1º.

            Conforme dispõe o §2º do artigo 11 da Lei nº 9.868/99, a

concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso

existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário, ou seja, a

legislação anterior não é restaurada, e a norma impugnada não é revogada,

mas suspensa, até a decisão final, salvo se o STF decidir de forma

diferente.

 

1.8 Reclamação:

            Para garantia e preservação da autoridade da decisão em sede de

ADIN Genérica, o art. 102, I, “l” da CF/88 estabelece o procedimento da

Reclamação Constitucional, para todos que forem atingidos por decisões

contrárias à decisão nela proferida.

1. Está prevista no artigo 102, I, l da CF/88 e regulamentada pela Lei nº

8.038/90 nos artigos 13 a 18.

            Há grande controvérsia sobre a natureza da reclamação

constitucional: seria ação, recurso, incidente processual, medida de direito

constitucional, direito de petição.

            A legitimidade é para qualquer pessoa que for atingida por

decisão contrária ao entendimento firmado pelo STF.

            O procedimento compreende o peticionamento dirigido ao

Presidente do Supremo Tribunal Federal, com a juntada de documentos que

comprovem o descumprimento da decisão do STF, sendo em seguida distribuída

ao relator da causa principal.

            O relator requisitará informações da autoridade a quem for

imputada a prática do ato impugnado, que as prestará no prazo de 10 (dez)

dias. Se for o caso, ordenará a suspensão do processo ou do ato impugnado

para evitar dano irreparável. Qualquer interessado poderá impugnar o pedido

do reclamante.

            O Ministério Público, nas reclamações que não houver formulado,

terá vista do processo, por 5 (cinco) dias, após o decurso do prazo para

informações.

            A decisão tem caráter mandamental, pois, julgando procedente a

reclamação, o Tribunal cassará a decisão exorbitante de seu julgado ou

determinará medida adequada à preservação de sua competência.

            A determinação de cumprimento da decisão será determinada antes

mesmo de se publicar o acórdão.

 

2. ADC - Ação Direta de Constitucionalidade

            Na ação Direta de Constitucionalidade, busca-se estabelecer uma

presunção absoluta de constitucionalidade da lei ou ato normativo federal,

pois, de uma maneira geral, as normas nascem com uma presunção de

constitucionalidade, pois foram produzidas pelos Órgãos Constitucionais, os

quais fazem um juízo sobre a constitucionalidade dos projetos de lei.

            Todavia, ainda assim, pode uma lei nascer viciada, seja sob o

seu aspecto formal, ou seja, houve alguma irregularidade no procedimento

para sua criação, ou, material, o seu conteúdo.

            A ADC não constava do texto originário da Constituição Federal

de 1988, mas foi instituída com a promulgação da Emenda Constitucional nº 03

de 1993, posteriormente acrescentadas as modificações da Emenda

Constitucional nº 45 de 2004.

            Com a edição da Lei 9868/1999, foi regulamentado o procedimento

da ADC.

 

2.1 Objeto

            Visa a ADC a declaração de constitucionalidade de lei ou ato

normativo federal. Não se inclui, como na ADIN Genérica, os atos ou leis

estaduais.

 

2.3 Competência:

            A competência para o julgamento da ADC é exclusiva do Supremo

Tribunal Federal, pois não há previsão constitucional para que seja

instituída no âmbito dos Estados, pois o artigo 125, § 2º, dispõe que os

Estados poderão instituir representação de inconstitucionalidade, mas não de

constitucionalidade.

 

2.4 Legitimidade

            A legitimidade para propor a ADC, incialmente, era restrita ao

Presidente da República, à Mesa da Câmara dos Deputados, à Mesa do Senado

Federal e ao Procurador-Geral da República. Com a modificação produzida pela

Emenda Constitucional nº 45/2004, a legitimidade para a ADC passou a ser a

mesma da ADIn Genérica.

            Faz-se aqui, as mesmas observações quanto à legitimidade que

foram feitas na ADIN, pois alguns legitimados devem demonstrar a pertinência

temática sobre o assunto que pretendem discutir na ADC.

 

2.5 Procedimento

            O procedimento da ADC é semelhante ao da ADIN Genérica, com

algumas observações.

            Dispõe o artigo 14 da Lei nº 9.868/99 que a petição inicial, que

deverá ser apresentada em duas vias, acompanhada de cópia do ato impugnado,

da procuração do advogado, quando subscrita por esse, e dos documentos

necessários à comprovação do pedido, deverá ainda apontar:

I - o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos

jurídicos do pedido;

II - o pedido, com suas especificações;

III - a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da

disposição objeto da ação declaratória.

            Caso não esteja em conformidade com as disposições supra, a

petição inicial, então considerada inepta, não fundamentada ou improcedente,

será indeferida, liminarmente, pelo relator, decisão da qual caberá agravo.

            Proposta a ADC, dela não caberá desistência e nem se admitirá

intervenção e terceiros.

            Também não haverá a citação do Advogado-Geral da União, pois

este somente é chamado aos autos na ADIN para defender o ato quando tido por

inconstitucional, pois na ADC o que se busca é exatamente o contrário.

            Será ouvido o órgão ou órgãos dos quais foram emanadas as normas

no prazo de 30 (trinta) dias            , em seguida será ouvido, no prazo

de 15 dias, o Procurador-Geral da República, em face do que dispõe o artigo

103, § 1º da Constituição Federal.

            Em seguida o relator lançará o seu relatório com cópia a todos

os ministros.

            Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou

circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes

nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar

perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão ou

fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com

experiência e autoridade na matéria, ou seja, a figura do amicus curiae na

ADC também é admitida.

            Pode, ainda, o Supremo Tribunal Federal, solicitar, ainda,

informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais

estaduais acerca da aplicação da norma questionada no âmbito de sua

jurisdição.

            Todas as diligência serão realizadas no prazo de 30 (trinta)dias

da data da solicitação.

            Não há prazo de decadência ou prescrição para propor a ADC.

 

2.6 Comprovação da controvérsia judicial

            Fato importante na ADC é que, na inicial, como anotado acima, o

legitimado deverá comprovar a controvérsia judicial que envolve o ato

normativo ou lei federal objeto da ação.

            É que, como mencionado linhas atrás, as leis nascem com a

presunção de constitucionalidade, digamos, uma presunção iuris tantum, ou

relativa, e, assim, não faria sentido propor uma ação que visasse exatamente

firmar a presunção de constitucionalidade.

            Exige-se, para a propositura da ADC, que se demonstre que a lei

ou ato normativo federal encontra-se passando por uma crise quanto a sua

efetiva constitucionalidade, ou seja, que existam inúmeras decisões

proclamando a sua inconstitucionalidade, colocando em dúvidas aquela

presunção relativa de constitucionalidade.

 

2.7 Decisão

            A decisão em sede de medida cautelar deverá ser tomada por

maioria absoluta dos Ministros do STF, 6 (seis) ministros, presentes pelo

menos 8 (oito), de acordo com os artigos 22 e 23 da Lei nº 9.8668/99.

            Não se pode esquecer aqui, também, o efeito dúplice da ação ADC

como ocorre na ADIn Genérica, pois, proclamada a constitucionalidade,

julgar-se-á improcedente a ação direta de inconstitucionalidade ou

procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a

inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta de

inconstitucionalidade ou improcedente eventual ação declaratória.

            A decisão é irrecorrível, não cabendo nem mesmo ação rescisória

do julgado. Eventualmente caberá embargos de declaração, para esclarecer

ponto duvidoso ou obscuro da decisão.

            Tendo sido julgada a ação, o Supremo Tribunal Federal fará

comunicação ao órgão do qual emanou a lei ou ato normativo e, dentro do

prazo de dez dias, após o trânsito em julgado da decisão, fará publicar em

seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte

dispositiva do acórdão.

 

2.8 Efeitos

            A decisão, de acordo com o § 2º, do artigo 102 da Constituição

Federal e o parágrafo único do artigo 28, da Lei nº 9.868/99, tem efeitos

vinculantes em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração

Pública federal, estadual e municipal, ou seja, os efeitos são:

a)         Erga omnes;

b)         Ex tunc; e,

c)         Vinculante.

 

2.9 Medida Cautelar

            A medida cautelar em sede de ADC, de acordo com o artigo 21 da

Lei nº 9.868/99, consiste na determinação de que os juízes e os Tribunais

suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do

ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo. Tal decisão

valerá pelo período de 180 dias, e, caso a ação não seja definitivamente

julgada neste prazo, perderá sua eficácia.

            Anota ainda o parágrafo único do mesmo artigo 21, que,

“concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em

seção especial do Diário Oficial da União a parte dispositiva da decisão, no

prazo de dez dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ação no

prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua eficácia”.
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conteúdo 8:

 1. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF

 

            A arguição de descumprimento de preceito fundamental está

prevista no artigo 102, § 1º da Constituição Federal, que dispõe que a

arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente da

Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.

            Assim, ficou firmado o entendimento que essa disposição

constitucional estabelece norma de eficácia limita, exigindo para

conhecimento da arguição de descumprimento de preceito fundamental, a edição

de lei reguladora.

            Com a publicação da Lei nº 9.882/99, o dispositivo

constitucional foi, finalmente, regulamentado.

           

1.1 Objeto

            Com a edição da Lei nº 9.882/99, a ADPF passou a admitir duas

modalidades: a ação autônoma e a ação por equiparação.

            A modalidade autônoma é o que vem expresso no caput do artigo 1º

da Lei nº 9.882/99, que dispõe que “terá por objeto evitar ou reparar lesão

a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público”. Assim, na

modalidade autônoma, a ADPF poderá ter caráter preventivo (evitar lesão a

preceito fundamental) ou repressivo (reparar lesão a preceito fundamental).

            A hipótese prevista no artigo 1º, parágrafo único, I, da Lei nº

9.882/99, prevê a modalidade de ADPF por equiparação dispondo que caberá

também arguição de descumprimento de preceito fundamental quando for

relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato

normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à

Constituição. Esse caso é de divergência jurisdicional sobre norma que fere

preceito fundamental.

            Cabe observar que contra a Lei nº 9.882/99, foi ajuizada a ação

direta de inconstitucionalidade nº 2231-8/2000, que ainda encontra-se sem

julgamento e, que, portanto, deve ser acompanhada pelos candidatos.

 

1.2 Preceito Fundamental

             Não há uma definição legal e nem jurisdicional do que seja

preceito fundamental, mas, na doutrina, de uma maneira geral, entende-se que

nesse conceito se incluem as normas que se nomeiam de “vigas mestres” da

Constituição, tais como os princípios fundamentais dos artigos 1º a 4º, os

direitos e garantias fundamentais, especialmente os do artigo 5º até o 17,

os princípios sensíveis elencados no artigo 34, VII, o artigo 37, os

princípios da ordem tributária e econômica.

 

1.3 Competência:

            A competência para julgamento da ADPF está estabelecida no

artigo 102, § 1º da Constituição Federal de 1988, bem como no artigo 1º,

caput, da Lei nº 9.882/99.

            Discute-se a constitucionalidade desse dispositivo pois, a

hipótese de ADPF por equiparação foi criada de forma inovadora pela Lei nº

9.882/99, atribuindo diretamente ao Supremo Tribunal Federal, competência

originária, o que deveria ter sido feito por Emenda Constitucional.

            Todavia, tem-se que aguardar qual será o posicionamento a ser

proferido na ADIn nº 2231-8/2000.

 

1.4 Legitimidade

Estão legitimados a propor a ADPF os mesmos para a ADIn Genérica, conforme

estabelece o artigo 2º da Lei nº 9.882/99, ou seja, o Presidente da

República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa

de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o

Governador de Estado ou do Distrito Federal, o Procurador-Geral da

República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido

político com representação no Congresso Nacional, confederação sindical ou

entidade de classe de âmbito nacional.

 

1.5 Procedimento:

    O procedimento da ADPF é muito semelhante ao da ADIN Genérica. O artigo

3º da Lei nº 9.882/99 dispõe que a petição inicial deverá conter:

I - a indicação do preceito fundamental que se considera violado;

II - a indicação do ato questionado;

III - a prova da violação do preceito fundamental;

IV - o pedido, com suas especificações;

V - se for o caso, a comprovação da existência de controvérsia judicial

relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera

violado.

            Neste último caso, quando se tratar de ADPF por equiparação.

            Além disso, a petição inicial, que deverá ser apresentada em

duas vias, e, se for subscrita por advogado, deverá ainda ser acompanhada de

instrumento de mandato, conterá cópias do ato questionado e dos documentos

necessários para comprovar a impugnação.

            Caso não sejam atendidas essas disposições, ou a petição for

inepta, ou ainda, quando não for o caso de ADPF, a petição inicial será

indeferida liminarmente; decisão da qual cabe agravo no prazo de cinco dias.

            O artigo 5º da Lei nº 9.882/99, admite a concessão e medida

liminar, no bojo da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental,

desde que seja a decisão tomada por maioria absoluta de seus membros.

Excepcionalmente, a medida liminar poderá ser concedida pelo relator, ad

referendum do Tribunal Pleno, em casos de extrema urgência ou perigo de

lesão grave, ou ainda, em período de recesso.

            Antes de conceder a medida liminar, o relator poderá ouvir os

órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como o

Advogado-Geral da União ou o Procurador-Geral da República, no prazo comum

de cinco dias.

            De acordo com o § 3º, do artigo 5º da Lei nº 9.882/99, a liminar

poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o

andamento de processos ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer

outra medida que apresente relação com a matéria objeto da arguição de

descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa

julgada. 

1.6 Princípio da Subsidiariedade:

            Não será admitida arguição de descumprimento de preceito

fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade

no âmbito do controle concentrado.

            Assim, verificando o relator que não é o caso de ADPF, porque

existe outra ação do controle concentrado que seja indicada poderá indeferir

a inicial, como visto acima, ou, se for o caso, poderá convertê-la em ADIn,

desde que atendidos os requisitos dessa.

            Uma vez , apreciado o pedido de liminar, o relator solicitará as

informações às autoridades responsáveis pela prática do ato questionado, no

prazo de dez dias.

            Se o relator entender necessário, poderá ouvir as partes nos

processos que ensejaram a arguição, requisitar informações adicionais,

designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a

questão, ou ainda, fixar data para declarações, em audiência pública, de

pessoas com experiência e autoridade na matéria. Foi, por exemplo, o que

aconteceu na ADPF 54 que tratava da interrupção da gravidez por anencefalia.

            Poderão, ainda, ser autorizadas, a critério do relator,

sustentação oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados

no processo. A ideia aqui e obter o maior número de informações e instruir

de melhor maneira possível a ação.

            Decorrido o prazo das informações, o relator lançará o

relatório, com cópia a todos os ministros, e pedirá dia para julgamento.

            O Procurador-Geral da República, nas arguições que não houver

formulado, terá vista do processo, por cinco dias, após o decurso do prazo

para informações, caso já não tenha sido ouvido na concessão da medida

liminar. 

1.7 Decisão e Efeitos.

             De acordo com a Lei nº 9.882/99, a decisão na ADPF será tomada

se presentes à sessão pelo menos 2/3 dos ministros, ou seja, oito ministros,

sendo que terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos

demais órgãos do Poder Público.

            Uma vez julgada a ação, far-se-á comunicação às autoridades ou

órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, fixando-se as

condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental.    

        Ou seja, não é necessário esperar a publicação do acórdão, a decisão

será cumprida mediante a comunicação por ofício, como afirma o § 1º, do

artigo 10, da Lei nº 9.882/99: “O presidente do Tribunal determinará o

imediato cumprimento da decisão, lavrando-se o acórdão posteriormente”.

            Dentro do prazo de dez dias contado a partir do trânsito em

julgado da decisão, sua parte dispositiva será publicada em seção especial

do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União.

            Assim, a decisão na ADPF terá efeitos:
1)no tempo, ex tunc;

2) em relação às demais pessoas, erga omnes; e,

3)vinculante em relação ao Poder público.

O Supremo Tribunal Federal, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou

ato normativo, no processo de arguição de descumprimento de preceito

fundamental, pode, por voto de 2/3 dos ministros e, tendo em vista razões de

segurança jurídica ou de excepcional interesse social, restringir os efeitos

daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu

trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. É o que se

chama de modulação dos efeitos da decisão.

            A decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido em

arguição de descumprimento de preceito fundamental é irrecorrível, não

podendo ser objeto de ação rescisória, cabendo reclamação contra o

descumprimento da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, na forma

do seu Regimento Interno.
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Conteúdo 9:

1. ADIN por Omissão

            A ADIN por Omissão, está prevista no artigo 103, § 2º, da

Constituição Federal de 1988, e disciplinado o seu procedimento nos artigos

12-A a 12-H da Lei nº 9.868/99, dispositivos acrescentados pela Lei nº

12.063/2009.

1.1 Objeto

            Visa tornar efetiva norma constitucional de eficácia limitada,

ou seja, norma da Constituição que necessita de complemento para ser

aplicada, como, por exemplo, aquele inserta no artigo 196 da Constituição

Federal, que afirma que a saúde é direito de todos e dever do Estado. Se não

houver outras leis, decretos, portarias, disciplinado como funcionará o

serviço de saúde, a norma constitucional não conseguirá, por si só, fornecer

o serviço de saúde à população.

            Na ADIN por Omissão, busca-se essencialmente atacar a inércia

legislativa, seja do Poder Legislativo, de qualquer outro Poder ou mesmo de

órgão administrativo.

            Conforme dispõe o artigo 12-B da Lei nº 9.868/99, a omissão pode

ser parcial, quando existe norma disciplinando o assunto mas ela é

incompleta ou atende apenas parte do universo de pessoas que deveriam ser

por ela alcançados. Sendo total, significa que o dispositivo constitucional

não possui qualquer regulamentação.

            Uma observação importante a ser lembrada é que, se a norma

constitucional que carecia de regulamentação for revogada, a ADIN por

Omissão perderá seu objeto, e, assim, será extinta.
          

1.2 Competência

            A competência para conhecer da ADIN por Omissão é do Supremo

Tribunal Federal, conforme estabelecido no artigo 103, § 2ºSTF e no artigo

1º da Lei nº 9.868/99.

1.3 Legitimidade

            De acordo com o artigo 12-A da Lei nº 9.868/99, podem propor a

ação direta de inconstitucionalidade por omissão os legitimados à

propositura da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória

de constitucionalidade, ou seja:

I - o Presidente da República;

II - a Mesa do Senado Federal;

III - a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou a Mesa da Câmara Legislativa do

Distrito Federal;

V - o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal;

VI - o Procurador-Geral da República;

VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;

IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

1.4 Procedimento

             Basicamente o procedimento da ADIN por Omissão segue o

procedimento da ADIN Genérica, com algumas observações, conforme dispõe 12-E

da Lei nº 9.868/99.

            Assim, a petição será apresentada em duas vias, e, se subscrita

por advogado, deverá juntar o instrumento de mandato, acompanhada dos

documentos necessários à comprovação da omissão. Deverá, ainda, apontar:

a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever

constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole

administrativa; 

o pedido, com suas especificações.

            Caso a petição inicial seja inepta, não fundamentada, ou

manifestamente improcedente será liminarmente indeferidas pelo relator,

decisão da qual caberá agravo.

            Uma vez proposta a ação, não se admitirá mais a desistência da

mesma.

            O § 1º, do artigo 12-E, da Lei nº 9.868/99, permite que os

demais legitimados à propositura da ação, poderão manifestar-se, por

escrito, sobre o objeto da ação e pedir a juntada de documentos reputados

úteis para o exame da matéria, no prazo das informações, bem como apresentar

memoriais.

            Pode, ainda, o relator, se achar necessário, solicitar a

manifestação do Advogado-Geral da União, o qual terá o prazo de 15 dias, e o

Procurador-Geral da República terá vista dos autos pelo prazo de 15 dias,

após as vindas das informações.
          

1.5 Decisão

            Conforme estabelece a lei nº 9.868/99, a decisão será proferida

por maioria absoluta dos Ministros do STF, ou seja, 6 (seis), presentes à

sessão 2/3 dos Ministros, 8 (oito).

            A decisão consistirá em:

Se Poder Legislativo, Executivo ou Judiciário: será dada ciência ao Poder

competente para a adoção das providências necessárias;

Se órgão administrativo: será determinado que se promova as providências no

prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado

excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas

do caso e o interesse público envolvido, expedindo a regulamentação.

            Não há sanção para o caso de descumprimento por parte de

qualquer dos Poderes, mas, se se tratar de órgão administrativo, esse deverá

expedir a norma em 30 dias, ou outro prazo que o STF vir a fixar, sob pena

de responsabilidade.

            Assim percebemos que a decisão na ADIN por Omissão é de natureza

essencialmente mandamental, pois se trata de um comando que manda tomar

providências dentro do núcleo de competências do órgão ou do Poder.

 

 1.6 Efeitos

          De uma maneira geral, as decisões no caso de declaração de

inconstitucionalidade, tem efeitos vinculantes e erga omnes, ou seja, para

os órgãos administrativos e para os Poderes, a decisão os obriga à

providência de promover a expedição da norma. Atinge, também, todas as

pessoas, toda a sociedade, que não precisará mais em ações do controle

difuso, buscar a declaração de mora de órgão administrativo ou de Poder,

pois a decisão no controle concentrado lhe beneficia.

            Quanto aos efeitos temporais dessa decisão, valem as mesmas

observações feitas à ADIN Genérica, uma vez que o § 2º, do artigo 12-H, da

Lei nº 9.868/99, remete ao Capítulo IV do mesmo diploma legal.

         

1.7 Medida Cautelar

            A concessão de medida cautelar em sede de ADIN por Omissão,

encontra-se disciplinado nos artigos 12-F e 12-G da Lei nº 9.868/99, que

dispõe que ela poderá ser concedida em caso de excepcional urgência e

relevância da matéria, o Tribunal, por decisão da maioria absoluta de seus

membros, pelo seis, observado o disposto no art. 22 (presentes pelo menos

oito Ministros), poderá conceder medida cautelar, após a audiência dos

órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que

deverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias.

            Essencialmente, a medida cautelar poderá consistir:

Na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de

omissão parcial;

Na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos; e,

Ou, ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal

             Caso o relator julgue indispensável, poderá ouvir o

Procurador-Geral da República, no prazo de 3 (três) dias.

            Dispõe, ainda, a Lei nº 9.868/99, que, no julgamento do pedido

de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes

judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela

omissão inconstitucional, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal. 

            Finalmente, concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal

Federal fará publicar, em seção especial do Diário Oficial da União e do

Diário da Justiça da União, a parte dispositiva da decisão no prazo de 10

(dez) dias, devendo solicitar as informações à autoridade ou ao órgão

responsável pela omissão inconstitucional, observando-se, no que couber, o

procedimento estabelecido na Seção I do Capítulo II desta Lei.

 

 1.8  ADIn por Omissão e Mandado de Injunção

            Encerrando tema sobre a ADIN por Omissão, é necessário lembrar

que existe medida semelhante no controle difuso, que é o mandado de

injunção, previsto no artigo 5º, inciso LXXI, nos casos em que a falta de

norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades

constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e

à cidadania

            Entre as duas medidas, as diferenças ficam por conta dos

legitimados, dos efeitos da decisão e da competência.

            O mandado de injunção pode ser impetrado por qualquer pessoa

atingida pela falta de norma regulamentadora, já a ADIN por Omissão somente

pelos legitimados, como visto acima.

            A decisão em sede de mandado de injunção, por se tratar de

controle difuso, faz coisa julgada somente entre as partes, ou seja, os

efeitos são inter partes, já no ADIN por Omissão os efeitos valem para

todos, são erga omnes.

            A competência para julgar o mandado de injunção vai depender do

órgão, Poder ou autoridade que deve expedir a norma, na ADIN por Omissão, a

competência é do Supremo Tribunal Federal.

 

2. ADIN Interventiva

 

        A ADIN Interventiva constitui-se em pressuposto para a decretação da

Intervenção Federal ou Estadual.

        A Lei nº Lei nº 4.337/64 e os artigos 19 a 21 da Lei nº 8.038/90,

disciplinavam o procedimento da Ação Interventiva Federal, e, a Lei nº

5.778/72, o procedimento da Ação Interventiva Estadual.

        Com a publicação da Lei nº 12.562/11, esta passou a disciplinar o

procedimento da ADIN Interventiva Federal.

      Na ação interventiva busca-se atender o comando do artigo 36, III da

Constituição Federal, no caso em que são descumpridos os princípios

sensíveis da Constituição Federal, aqueles estabelecidos no artigo 34, VII,

quais sejam, assegurar a observância da:

 

a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;

b) direitos da pessoa humana;

c) autonomia municipal;

d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.

e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais,

compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e

desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

            No caso de Ação Interventiva Estadual, o fundamento é o artigo

35, inciso IV da Constituição Federal, a fim de assegurar a observância de

princípios indicados na Constituição Estadual.

 

1.1 Objeto:

            O objeto da ADIn Interventiva é suspender a lei ou ato normativo

estadual ou Distrital que desrespeitar os princípios sensíveis da

Constituição Federal, ou lei ou ato normativo municipal que desrespeitar os

princípios sensíveis da Constituição Estadual. Portanto, temos a Ação

Interventiva Federal e Estadual.

 

1.2 Competência

            Caso se trate de Intervenção Federal, será competente o Supremo

Tribunal Federal, caso se trate de Intervenção estadual, será competente o

Tribunal de Justiça do Estado.

           

1.3 Legitimidade:

            A legitimidade para propor a Ação Interventiva será exclusiva do

Procurador-Geral da República no caso de Intervenção Federal, e do

procurador-Geral de Justiça, no caso de Intervenção estadual.

 

1.4 Procedimento:

            A Ação Interventiva tem duas fases: a judicial e a executiva.

            A fase judicial inicia-se com a apresentação de representação

por parte do Procurador-Geral da República ou do Procurador-Geral de Justiça

perante o STF ou TJ.

            Julgada procedente a representação, se dará conhecimento aos

órgãos estaduais ou municipais e se requisitará a intervenção ao Presidente

da República ou Governador.

            A partir deste momento inicia-se a fase executiva, na qual o

Presidente da República ou o Governador de Estado, por meio de decreto,

suspenderá o ato, se isto bastar, ou nomeará interventor.

            Neste caso, por força do artigo 36, § 3º da Constituição

Federal, não haverá controle por parte do Congresso Nacional.

 

1.5 Medida Cautelar:

            No caso de Ação Interventiva Estadual, o artigo 2º da Lei nº

5.778/72, prevê a possibilidade de concessão de medida liminar, a

requerimento do chefe do Ministério Público estadual e mediante despacho

fundamentado, com a finalidade de suspender o ato impugnado.

            No caso de Ação Interventiva Federal, a previsão encontra-se no

artigo 5º da Lei nº 12.562/11, que dispõe que “a liminar poderá consistir na

determinação de que se suspenda o andamento de processo ou os efeitos de

decisões judiciais ou administrativas ou de qualquer outra medida que

apresente relação com a matéria objeto da representação interventiva”. 

Antes desta norma não havia previsão legal e nem constitucional, e a

doutrina era unânime em negar a possibilidade de se conceder medida liminar,

porque esta acabaria por exaurir o próprio conteúdo da intervenção.

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